Compatibilité de l'article 209 B du CGI, ancienne version, avec le droit de l'UE en l'absence de précisions suffisantes sur l'activité réalisée à l'étranger

Le tribunal administratif de Montreuil a récemment confirmé l'incompatibilité de l'article 209 B du CGI dans sa version antérieure au 1er janvier 2006 avec le principe de liberté d'établissement tel qu'il résulte du traité de l'Union Européenne, sauf en cas de montage artificiel destiné à éluder l'impôt.

La société Bolloré SA détenait des participations dans deux sociétés luxembourgeoises soumises à des régimes fiscaux privilégiés au sens de l'article 238 A du CGI (régime des « holdings 1929 »), à hauteur de 16,90% dans l'une et de plus de 25% dans l'autre. L'administration fiscale a imposé au titre des exercices 2003 à 2005 la société Bolloré à proportion de ses droits dans les résultats bénéficiaires de ses deux filiales luxembourgeoises, sur le fondement de l'article 209 B du CGI dans sa version applicable à l'époque.

Le tribunal administratif de Montreuil a confirmé ces rectifications.

Il a ainsi indiqué que si l'article 209 B dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 2006 constituait bien une restriction au principe de liberté d'établissement prévu par l'article 43 du TCE (désormais article 49 du traité sur le fonctionnement de l'UE), celle-ci était toutefois justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général, dès lors qu'elle ne visait que les montages purement artificiels destinés à éluder ou amoindrir l'impôt normalement dû en France. La réforme de l'article 209 B à compter du 1er janvier 2006 ne révélerait pas à elle seule, sur ce point, une incompatibilité avec le principe de liberté d'établissement.

La société Bolloré faisait valoir que ses filiales étaient implantées au Luxembourg pour des raisons structurelles afférentes à leur activité de pilotage et de gestion de plantations en Afrique et en Indonésie. Le tribunal a rappelé que pour écarter la notion de montage purement artificiel, il était nécessaire de démontrer que les sociétés luxembourgeoises étaient réellement établies au Luxembourg et qu'elles y exerçaient des activités économiques effectives.

Au cas particulier, il a été jugé que la société ne fournissait pas de précisions suffisantes sur les activités économiques réalisées par ses filiales luxembourgeoises, ni d'indications sur les moyens d'exploitation dont elles disposaient.

Par ailleurs, la société Bolloré prétendait se prévaloir d'un prise de position selon elle opposable à l'administration, en raison de l'abandon par celle-ci d'un redressement au titre des exercices 2001 et 2002, également opéré sur le fondement de l'article 209 B du CGI. Le tribunal a néanmoins considéré que la décision non motivée de l'administration d'abandonner le redressement ne constituait pas une prise de position formelle sur l'appréciation d'une situation de fait au regard du texte fiscal au sens de l'article L. 80 B du LPF.

Ce jugement s'inscrit dans la lignée de décisions antérieures également rendues sous l'empire de l'ancien article 209 B, qui reconnaissent son incompatibilité avec la liberté d'établissement mais retiennent son application en cas de montage purement artificiel destiné à éluder l'impôt français. La solution retenue n'aurait certainement pas été différente dans le cadre de la rédaction actuelle de l'article 209 B, malgré l'existence de la clause de sauvegarde pour les Etats de l'Union européenne, dès lors qu'elle réserve le cas des montages artificiels dont le but serait de contourner la législation fiscale française.

Marc Bénard et Laure Nguyen-Lapierre
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