La garantie de passif doit elle être approuvée par le Conseil

Chambre commerciale, 12 Juillet 2011, pourvoi n°10-16118

Une société ODALYS acquiert à BFG les parts qu'elle détenait dans une société GECI VACANCES.

La cession était agrémentée, comme souvent, d'une clause de garantie de passif.

ODALYS, l'acquéreur met en jeu la garantie de passif suite à un redressement fiscal opéré sur la société rachetée.

Le vendeur demande quant à lui la nullité des conventions pour dol.

L'affaire est portée devant un Tribunal arbitral.

La sentence est réformée par une décision de la Cour d'appel rendue en 2007.

Cette décision est cassée par la Cour de cassation une première fois reprochant à la Cour d'appel de ne pas avoir fait référence à l'équité ou à son rôle d'amiable compositeur.

En cours de procédure, le vendeur est mis en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire.

La Cour d'appel de renvoi condamne le vendeur au paiement d'une somme de 157.263 euros.

Le liquidateur forme un pourvoi. Il reproche à la Cour d'appel d'avoir condamné le vendeur au titre de la garantie de passif alors que la garantie de passif n'avait pas été approuvée par son conseil d'administration.

Le vendeur invoquait les dispositions de l'article L 225-35 du code de commerce pour considérer que la clause de garantie de passif était nulle faute d'avoir été dûment approuvée par le conseil d'administration.

La Cour de cassation rejette le pourvoi. La Cour de cassation juge en effet que :

S'agissant d'une garantie relative non à des engagements pris par des tiers mais d'une garantie afférente à ses propres engagements, l'autorisation du conseil d'administration prévue à l'article L 225-35 du code de commerce n'est pas requise de la société.

La garantie de passif donnée par une société dans le cadre de la cession d'une de ses filiales n'entre donc pas dans le champ de l'article L 225-35 du code de commerce. La garantie de passif n'a pas à peine de nullité besoin d'être approuvée par le Conseil d'administration.

La Cour de cassation refuse de qualifier donc la clause de garantie de passif d'une garantie donnée au profit d'un tiers. La personne qui garantit le passif d'une société qu'il vend ne garantit pas l'engagement d'un tiers mais assure son cocontractant, le cessionnaire contre toute découverte d'un passif social préexistant.