Les innovations sont nombreuses :
- L’instauration de la liberté de négociation,
- L’instauration d’une Autorité de Concurrence disposant de plus de missions (avec l’inclusion dans son champ de contrôle des concentrations, et le transfert de moyens plus importants en termes d’enquête),
- La mise en oeuvre d’un contrôle spécifique des pratiques anticoncurrentielles locales.

Certaines innovations améliorent les droits de la défense :
- La reconnaissance de la présence de l’avocat lors du déroulement de l’enquête,
- L’institution d’un conseiller-auditeur chargé de régler les problèmes intervenant dans le déroulement de la procédure.

Cependant, la mise en oeuvre effective des autres innovations est préoccupante en ce qui concerne le respect des droits de la défense et la clarté du mécanisme mis en oeuvre :
- Les conditions du contrôle des micro-pratiques locales par la DGCCRF (1) ne sont pas connues dans le détail : un décret en conseil d’Etat doit en préciser les modalités. La DGCCRF pourra prononcer des injonctions et transiger avec les entreprises (jusqu’à un maximum de 75.000 €). Mais, pour assurer leur défense au mieux, les entreprises doivent pouvoir négocier en toute connaissance de cause, en disposant d’un accès à l’ensemble du dossier.

LES CONSEQUENCES POUR L’ENTREPRISE :
Selon cette procédure, une entreprise pourrait se voir poursuivie par l’administration pour avoir participé à une « entente locale ». A ce stade, le caractère local du marché et la pratique elle-même, peuvent prêter à discussion. Il est essentiel que l’entreprise ait accès au dossier pour savoir ce qui lui est reproché précisément. De même, la question se pose de savoir si les pratiques considérées comme étant d’importance mineure dans les procédures devant le Conseil de la Concurrence, pourront être poursuivies. Enfin, l’articulation entre l’intervention de la DGCCRF et celle du Conseil pour ce type de pratiques, n’est pas clairement établie par le texte.

- L’Autorité de Concurrence est désormais en charge des concentrations. Toutefois, la procédure de leur examen en Phase I n’est décrite ni dans le projet de loi, ni dans le projet d’ordonnance.

- Si le contrôle des concentrations a été transféré à l’Autorité de Concurrence, le Ministre de l’Economie conserve une forme de droit de véto pour des motifs d’intérêt général. Ceux-ci ne sont cependant pas clairement définis par le projet, qui ne cite que quelques exemples.

LES CONSEQUENCES POUR L’ENTREPRISE :
- Le fait que l’Autorité de Concurrence estime qu’une opération de concentration ne soulève aucun problème de concurrence en Phase I, n’interdira pas au Ministre de l’Economie de solliciter de l’Autorité de Concurrence un examen approfondi de l’opération en Phase II. La motivation de cet examen approfondi demeurera mystérieuse dans la mesure où il ne pourra s’agir d’analyse purement concurrentielle mais de la prise en compte de motifs d’intérêt général. Ainsi, le Ministre pourrait considérer qu’une opération n’affectant pas la concurrence puisse affecter la création ou le maintien de l’emploi. Il est difficile d’imaginer quel examen pourrait mener l’Autorité de concurrence à cet égard.

- L’articulation des pouvoirs de l’Autorité de Concurrence, qui semble détenir une certaine prééminence, avec ceux de la DGCCRF n’est pas clairement établie. Il y a toujours coexistence des pratiques anticoncurrentielles avec les concentrations.

- Lors d’une enquête, les enquêteurs peuvent procéder, s’ils ont eu l’aval du juge des libertés et de la détention, à une saisie de documents qui n’étaient pas couverts par l’objet de l’enquête, puis peuvent utiliser ces documents.

Cette réforme offre une perspective intéressante et témoigne d’une maturation du droit de la concurrence dans notre pays par le renforcement des missions de l’Autorité de la Concurrence. Cette maturation ne se poursuivra toutefois que si la procédure et la séparation mises en oeuvre sont clairement tracées, ce qui ne semble pas être totalement le cas aujourd’hui.

(1) Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes.

Expert UGGC & Associés sur le droit de la concurrence :
Michel PONSARD, 46 ans, Avocat au Barreau de Paris, (1992), Avocat associé, UGGC & Associés.
Expert en Droit de la concurrence interne et communautaire (notifications des opérations de concentration, contentieux devant les autorités françaises et
communautaires) / Droit de la distribution / Droit de la concession automobile / Droit des contrats commerciaux / Contentieux commercial / Droit de l’édition / Droit bancaire.

www.uggcavocats.com