Mesure de lutte contre l'évasion fiscale internationale

Définition des ETNC
L'article 22 de la LFR introduit dans le CGI un dispositif destiné à décourager les opérateurs de réaliser des opérations avec des Etats non coopératifs en pénalisant ces opérations au regard des règles notamment de déductibilité, de retenue à la source et de 209 B. Les dispositifs anti abus sont également renforcés sur ces opérations.

Les Etats non coopératifs sont définis par un nouvel article 238-0 A.
Un arrêté doit fixer une première liste d'Etats considérés comme non coopératifs au 1er janvier 2010. Cette première liste ne comprendra pas de pays de l'Union Européenne et reprendra probablement la dernière liste de l'OCDE. C'est-à-dire des Etats n'ayant pas conclu avec au moins douze autres Etats une convention d'assistance administrative permettant l'échange de renseignements dans des conditions similaires à celles prévues par l'article 26 de la convention modèle OCDE.

A compter du 1er janvier 2011, une nouvelle liste sera établie annuellement sur la base de la précédente liste à laquelle (1) seraient ajoutés les Etats ayant refusé de signer une convention d'échange de renseignements avec la France ou n'ayant pas respecté leurs obligations d'échanges d'information et (2) de laquelle seront retirés les Etats ayant conclu une convention avec la France. Les nouvelles listes pourront, le cas échéant, inclure des pays de l'Union Européenne.

Par P-Y.Bourtourault

Impact des mesures destinées à lutter contre l'évasion fiscale internationale pour les sociétés soumises à l'IS
L'article 22 de la Loi de Finances rectificative pour 2009 a introduit diverses mesures visant à décourager les opérateurs de réaliser des transactions avec les Etats ne respectant pas les standards internationaux que sont les Etats ou territoires non coopératifs, les "ETNC", au sens du nouvel article 238 OA du CGI tel que développé ci-dessus.

Exclusion du bénéfice du régime mère-fille ainsi que du régime des plus-values long-terme sur titres de participation de filiales établies dans un ETNC Pour les exercices (de la société mère française) ouverts à compter du 1er janvier 2011, les revenus distribués2 provenant de sociétés établies dans un ETNC seront exclus du régime mère-fille. Aucune clause de sauvegarde n'a été prévue.

Pour les cessions réalisées au cours des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2011, les plus values sur titres de participations de sociétés établies dans un ETNC3 ne pourront pas bénéficier du régime du long-terme et seront ainsi imposées au taux de droit commun. En outre, les moins-values réalisées sur de tels titres ne seront imputables que sur des plus-values de même nature et non sur le résultat imposé au taux de droit commun (création d'un nouveau secteur). Les opérations sur de tels titres pourront toutefois être placées en régime de faveur et la neutralisation dans l'intégration fiscale restera possible. Le sort des provisions pour dépréciation sur ces titres n'a pas expressément été visé. Celles-ci devraient toutefois être déductibles du résultat imposable dans les conditions de droit commun dans la mesure où ces titres se trouvent uniquement exclus du régime long terme.

Majoration des taux de retenue à la source applicables sur les flux avec les ETNC
Le taux de retenue à la source a été majoré à 50 % (sous réserve des conventions fiscales applicables), notamment4, dans les situations suivantes :
- concernant les revenus de capitaux mobiliers payés hors de France à un ETNC (article 119 bis 2 du CGI) à compter du 1er mars 2010. Sont ainsi visés par ce texte les paiements réalisés via un établissement financier payeur établi dans un ETNC quelle que soit la résidence fiscale du bénéficiaire effectif (y compris un résident français). Aucune clause de sauvegarde n'a été prévue
- concernant les plus-values de cessions de valeurs mobilières (article 244 bis B du CGI) réalisées à compter du 1er mars 2010 par des personnes domiciliées, établies ou constituées dans un ETNC indépendamment du pourcentage de détention dans la société cédée. Aucune clause de sauvegarde n'a également été prévue
- concernant les redevances et autres revenus non salariaux (articles 182 A bis et 182 B du CGI) payés à compter du 1er mars 2010 à des bénéficiaires domiciliés ou établis dans un ETNC, quel que soit le lieu du paiement de ces rémunérations. Ce taux n'est toutefois pas applicable aux sommes versées en rémunération de prestations de toute nature5 fournies ou utilisées en France si le débiteur apporte la preuve que les rémunérations correspondent à des opérations réelles qui ont principalement un objet et un effet autres que de permettre leur localisation dans un ETNC. Il conviendra ainsi de faire attention à la rédaction des clauses de gross-up contenues dans les contrats de licence.

Toutes ces mesures montrent ainsi l'importance que la lutte contre l'évasion fiscale a prise depuis ces derniers mois pour le gouvernement qui s'est ainsi fixé comme objectif de renforcer les moyens donnés à l'administration fiscale pour réprimer certains abus.

Il peut toutefois paraître regrettable que ceci ait été fait au détriment de certaines sociétés qui s'en trouveront pénalisées sans qu'aucun comportement ne puisse leur être reproché, comme cela sera, par exemple, le cas dès l'année prochaine pour les sociétés détenant des filiales établies dans un ETNC. Il faut dès lors souhaiter que la liste des ETNC s'amenuise d'année en année afin de préserver la sécurité juridique des sociétés françaises.

Points à retenir :
- Les sociétés françaises qui détiennent des filiales situées dans un ETNC doivent anticiper les effets de l'exclusion du régime mère-fille et du régime des plus-values sur cessions de titres en envisageant des cessions ou reclassements de titres en 2010
- Le fait que l'établissement financier payeur de dividendes soit établi dans un ETNC suffit à majorer le taux de retenue à la source de 50% bien que le bénéficiaire des dividendes soit situé dans un état coopératif
- Il conviendra à l'avenir de faire tout particulièrement attention à la rédaction des clauses de gross-up contenues dans les contrats de licence (ainsi que dans les contrats de crédits).

Par G. Le Camus & A. Calloud
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(1). Cette notion remplace la référence à un Etat lié à la France par une convention comportant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscale
(2). Incluant, par exemple, les bonis de liquidation
(3). Ainsi que les sommes réparties par un FCPR, ou une SCR afférentes aux cessions de tels titres
(4). Les modifications apportées concernant la retenue à la source applicable sur les produits de placement à revenu fixe payés hors de France (article 125 A), sur les profits immobiliers réalisés par des professionnels (article 244 bis) ainsi que les plus-values de cessions immobilières occasionnelles (article 244 bis A) sont développées par ailleurs.
(5). ainsi qu'aux prestations artistiques et sportives